Após a entrada em vigor da Lei 12.529/11, o Cade vem se consolidando como uma das principais figuras de regulação econômica e concorrencial da América Latina, com protagonismo substancial na validação das grandes operações realizadas no território tupiniquim.
Especificamente, sobre contrato de revenda de combustíveis, tem-se um histórico de indagações perante a autarquia reguladora. Com o fim do tabelamento de preços, os revendedores vinculados a uma determinada bandeira verificaram que a prática comercial de venda de combustíveis com discriminação de valores é conduta criminosa, prevista no artigo 36, §3º, X, da Lei 12.529/2011.
O argumento se baseia no fato de que um posto “X” estaria comprando à distribuidora a um preço inferior ao do posto “Y”, ainda que a distância entre os empreendimentos seja pequena ou praticamente inexistente.
Não há dúvidas que a conduta se amolda com perfeição ao preceito legal de defesa da concorrência (artigo 36) como infração à ordem econômica, por se tratar de discriminação na fixação de preços diferenciados para os postos que repassam o combustível ao consumidor final.
Satisfeito, portanto, o primeiro passo para concretização do fato criminoso em discussão: há conduta (venda diferenciada), tipicidade formal, por adequação à norma, e material, considerando o impacto comercial e que a prática envolve todo o mercado do setor – não estendendo-se a discussão sobre nexo, pois a espécie do crime não exige a produção de resultado.
Mas, no uso de suas atribuições, a entidade autárquica entende que não há ofensa à ordem econômica nas práticas comerciais das distribuidoras, uma vez que fixam preços diferenciados a partir da distinção[1] de seus contratos.
Interrompe-se, portanto, a segunda etapa de construção do fato criminoso. Ora, se há disciplina legal de que cabe ao plenário do Tribunal Administrativo de Defesa Econômica (órgão interno do CADE) decidir sobre a existência de infração à ordem econômica e aplicar as penalidades previstas em lei [2], os provimentos do órgão administrativo quebram o raciocínio da antijuridicidade, de forma que uma conduta típica não necessariamente é ilícita.
Ainda que haja enquadramento legal (tipicidade formal), e que o fato seja lesivo ao bem jurídico tutelado pela lei concorrencial (tipicidade material), o órgão interno do conselho tem o poder criativo de causas supralegais de exclusão da ilicitude, a partir de suas próprias decisões.
Considerar que o preço diferenciado é prática lícita e válida é afastar a antijuridicidade da conduta em face de norma preexistente, levando em conta todos os fatores que influenciam na prática comercial.
Didaticamente, o Cade disponibiliza considerações sobre a validade da diferenciação de preços em determinadas atividades, argumentando as exceções:
Há casos em que a prática de preços diferentes por razões específicas é uma política comercial legítima em que agentes econômicos desiguais são tratados de maneira desigual (como, por exemplo, a prática de descontos por volume consumido ou para determinado perfil de consumidores, como descontos para entradas de cinema para estudantes e idosos).[3]
Os revendedores, como agentes econômicos desiguais, devem ser tratados de forma desigual, sem qualquer abusividade constatada. O intuito da norma em debate não é criminalizar práticas comerciais, mas sim reprimir o abuso econômico de distribuidoras e demais grupos, responsáveis pela atividade inicial da cadeia de fornecimento.
Porém, não é incomum que revendedores ainda questionem o comportamento lícito que se enquadra no artigo 36, §3º, X, da Lei 12.529/2011, quando decidem se desvincular do contrato.
Agravando o problema, também não é incomum que juízos embasem suas decisões como se ilícita fosse a conduta, ignorando por vezes o entendimento da autarquia regulatória da matéria, além do justo desenvolvimento do STJ sobre a prática mercadológica:
Não se trata de concorrência desleal ou de abuso de poder econômico, mas de prática lícita de mercado de preços não uniformes, na qual o distribuidor que compra maior quantidade ou por características outras consegue um preço melhor junto ao fabricante do produto. Se o preço praticado com outras revendedoras é diferenciado é porque os elementos de revenda destas também são diversos daqueles elementos de revenda da apelante, sendo certo que não há ilícito em cobrar preço menor daquele que compra maior volume de produto ou que, por características próprias outras, ofereçam maior retorno para a fornecedora de combustível. [4]
Seguramente, para além das decisões judiciais, se o órgão (TADE), componente do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, tem autoridade para decidir o que é ou não infração à ordem econômica (da Lei 12.529/2011), justo é que sua decisão tenha efeito vinculante em relação àquele tipo de conduta no mercado brasileiro.
A força das decisões do Cade fora fortalecida em 2019, após o marco decisório do STF no agravo regimental em recurso extraordinário 1.083.955/DF (Relator: Min. Luiz Fux, 1ª Turma, STF). O entendimento do STF, de que o mérito das decisões do conselho não deve ser reanalisado[5], potencializa a competência legal do artigo 9º, II, citado alhures.
Felizmente, nos últimos três anos, os tribunais estaduais (em análise contratual) vêm compreendendo a importância do conselho para estabilidade das condutas na Lei 12.529/2011, e a necessidade de uniformização das decisões (artigo 926, CPC). A matéria não é nova como já foi, e o esforço dos advogados que argumentam com análise econômica na tribuna está sendo retribuído.
No Nordeste, a diferenciação de preços, que justificava todo e qualquer tipo de decisão em primeiro grau para suspensão do contrato, passou a ser citada como conduta legal. Como exemplo, um fundamento sentencial do TJCE trata com perfeição a problemática:
Impossível, assim, a interferência prejudicial do Poder Judiciário sobre a valoração comparativa dos preços praticados, pois, sob a análise econômica e contratual, perfeitamente cabível seria a diferenciação de preços entre postos de marca exclusiva e de bandeira branca, ao passo que aqueles possuem vantagens advindas da relação contratual que podem ser utilizadas na parametrização dos preços.[6]
Conclui-se, portanto, que o poderio supralegal (exclusão de antijuridicidade) das decisões do Cade, em relação às condutas típicas da Lei de Defesa da Concorrência, justifica a licitude das práticas comerciais de distribuidoras que, atentas às diversidades contratuais e estratégicas de cada revendedor, fixam preços diferenciados no fornecimento do combustível. E sob este prisma, qualquer outra conduta econômica típica – da Lei 12.529/2011 – validada pelo conselho como lícita terá o mesmo fim.
A supralegalidade, mais especificamente no direito penal econômico, é íntima ao princípio da adequação social, sempre refletindo em outras esferas do direito. Apesar de toda a administrativização [7], não cabe à legislação criminal se ocupar de tudo que incomoda nas relações comerciais, tornando-se fundamental a competência legal da autarquia federal em debate.
1 Cada contrato possui peculiaridades distintas, sejam elas comerciais ou estratégicas, que possibilitam a variação do preço para cima ou para baixo.
2 Art. 9º Compete ao Plenário do Tribunal, dentre outras atribuições previstas nesta Lei:
[…]
II – decidir sobre a existência de infração à ordem econômica e aplicar as penalidades previstas em lei;
3 http://www.cade.gov.br/servicos/perguntas-frequentes/perguntas-sobre-infracoes-a-ordem-economica
4 Recurso Especial n.º 1.540.888 – MG (2013/0042076-3) Relator: Min.Paulo de Tarso Sanseverino
5 O assunto foi debatido aqui, em coluna no Conjur, como uma das retrospectivas de 2019, quando o Tribunal Constitucional não tomou conhecimento das decisões anteriores do STJ em relação ao Cade: https://www.conjur.com.br/2020-jan-07/direito-concorrencial-discussoes-limites-revisao-judicial
6 Agravo de instrumento n.º 0623752-80.2018.8.06.0000, de relatoria do Des. Heráclito Vieira, da 1ª Câmara de Direito Privado do TJCE. Julgado em 20/02/2019.
7 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. La expansión del derecho penal: aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales. 2. ed. (reimpressão), Montevideo-Buenos Aires: Editorial B de F, 2006, pág. 131.
Fonte: REvista Consultor Jurídico
Veja o vídeo que foi produzido pelo nosso amigo Jonathan Rocha para orientar os revendedores e suas equipes quanto a prevenção nos postos durante a epidemia.
