Em 15.03.2017, o pleno do Supremo Tribunal Federal julgou o RE nº 574.706, declarando inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, fixando a seguinte tese de repercussão geral: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.
Ao finalizar o julgamento com repercussão geral, os ministros entenderam que o valor arrecadado a título de ICMS pago, não tem natureza de faturamento (nem mesmo de receita), mas de simples ingresso de caixa. Por essa razão, não pode compor a base de cálculo da contribuição para o PIS ou da COFINS.
Em regra, o posto sofre a tributação pelo Lucro Real, portanto está submetido a não cumulatividade das contribuições sociais, regime segundo o qual são recolhidos 1,65% a título de contribuição para o PIS e 7,6%, ao COFINS, totalizando 9,25% para estes dois tributos. Para a tributação por lucro presumido (regime cumulativo), as alíquotas são de 0,65% PIS e 3% COFINS, totalizando 3,65%.
Os contribuintes do PIS e da COFINS são as pessoas jurídicas de direito privado em geral, inclusive as pessoas a elas equiparadas pela legislação do Imposto de Renda. Não são, porém, abrangidas as microempresas e as empresas de pequeno porte submetidas ao regime do Simples Nacional (LC nº 123/2006).
Apesar da clareza do texto constitucional, o sistema tributário entendia que o ICMS fazia parte da receita da empresa, quando na verdade deveria ser considerada despesa.
Enfim, foi reconhecida a não-incidência das contribuições sociais questionadas sobre os valores faturados relativos às parcelas do ICMS.
▶Com isso, assiste direito ao posto, a loja de conveniência, ou qualquer outra empresa, a respectiva repetição ou compensação do indébito que foi recolhido a esse título.
Nesse sentido confira-se a súmula 461 do STJ: “O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado“.
Tomemos por exemplo uma empresa que vende uma mercadoria por R$ 10.000,00, sendo que deste valor, a empresa recolhe 20%, ou seja, R$ 2.000,00 de ICMS.
Se a empresa está inserida no sistema tributário pelo lucro real, então aplicando-se a alíquota de 9,25% de PIS/COFINS, tem-se que para estes R$ 2.000,00 de ICMS, então recolheu indevidamente o valor de R$ 185,00 de PIS/COFINS, somente nesta operação.
A prescrição extintiva para requerer a restituição é de 05 anos, corrigido pela taxa SELIC, considerando que o posto ou outra empresa de qualquer outro ramo, proponha a ação em junho de 2021, terá então direito a restituição dos valores recolhidos de PIS e COFINS apenas a partir de 15/03/2017, em razão da modulação dos efeitos da decisão do STF para aquela data.
▶Dessa forma, o empresário tem o direito de excluir da base de cálculo do PIS/COFINS, o valor integral do ICMS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do seu estabelecimento, a fim de que, ajustada a nova base de cálculo, sejam apurados os valores indevidamente pagos.
Em regra, initio litis, a parte requer a suspensão liminar da exigibilidade do PIS/COFINS a recolher, em tutela antecipada, para se fazer o depósito judicial destes valores, os quais serão corrigidos e poderão ser levantados, imediatamente ao término da ação (artigo 1º, § 3o , I, Lei nº 9.703/1998).
O depósito dos valores a recolher é feito justamente para que o empresário não corra qualquer risco ao final da demanda, pois se ganhar, levanta aquele valor depositado atualizado, se perder então os valores que eram devidos já estarão depositados para a União e, se a ação for por mandado de segurança, também não haverá sucumbência.
Fonte: Portal Brasil Postos
Escrito por :ANTONIO FIDELIS-OAB-PR 19759.
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O Advogado Antonio Fidelis é colunista do Blog do Portal e Academia Brasil Postos.
Sócio proprietário da Fidelis & Faustino Advogados Associados juntamente com seu filho Advogado Guilherme Faustino Fidelis OAB-PR-53532 e OAB-SP- OAB/SP 360.025, e sua esposa Advogada Sonia Regina Faustino – OAB-PR-8410. O seu escritório está localizado em Londrina-Pr., porém, em razão da tecnologia, processos eletrônicos e virtual, atua em todo o Brasil.
Foi Conselheiro da Ordem dos Advogados do Brasil, Professor, Sargento da Reserva do Exército, trabalhou por 15 anos na Shell atendendo postos revendedores e grandes indústrias. Desde o ano 2000 prestar serviços advocatícios para os postos revendedores filiados ao Sindicato dos Postos Revendedores do Paraná- Paranapetro.
O seu Staff é especializado em direito empresarial, direito administrativo: CADE-ANP-PROCON. Ambiental: IBAMA e órgãos do meio ambiente. Contratos: Holdings, Falências, Recuperação Judicial, Revisionais, Renovatórias e toda a área de direito empresarial, especializado em Postos Revendedores de Combustíveis.
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