Descubra em qual mês você não deve dispensar seus empregados.
Segundo disposto no art. 9º da Lei nº 7.238/84, “todo empregado dispensado sem justa causa, no período de 30 (trinta) dias que antecede a data da correção salarial, terá direito a indenização adicional equivalente a um salário mensal, seja ele optante ou não pelo Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS”. A referida verba é conhecida comumente como indenização do “mês vermelho”.
O objetivo do legislador foi desestimular o desligamento de trabalhadores, por iniciativa do empregador, às vésperas da data-base da categoria, dificultando a dispensa obstativa, isto é, aquela que ocorre com a finalidade de evitar o pagamento do reajuste salarial fixado à categoria.
Qual é o valor da indenização? Há incidência de INSS, FGTS e IR?
Será de um salário do empregado, acrescido dos adicionais legais e convencionados (horas extras, adicional noturno, de insalubridade ou periculosidade, etc.), sem computar a gratificação natalina, se desligado no mês do pagamento desta verba (Súmula 242 do TST). Sobre o valor não incidem INSS, FGTS e IR, dada a natureza indenizatória da parcela.
A projeção do aviso prévio para data posterior aos 30 dias da data-base exclui o direito à indenização?
Sim. Aplicando a regra da proporcionalidade, instituída pela Lei nº 12.506/2011, que adicionou três dias de aviso prévio para cada ano de serviço prestado na mesma empresa, além do primeiro ano, respeitado o limite máximo de 90 dias, em alguns casos o aviso prévio terá um período variável. No caso dos postos de combustíveis, a data-base da categoria é 1º de maio. Assim, caso o trabalhador seja comunicado da sua dispensa em 1º de abril e este tenha direito, por exemplo, a aviso prévio proporcional de 33 dias, o término do contrato do trabalho irá ocorrer em 3 de maio, data posterior ao trintídio.
Nesse caso, não será devida a indenização. No entanto, o empregado terá direito às diferenças, caso as parcelas rescisórias tenham sido pagas com o salário antigo, inclusive se a norma coletiva for assinada após a data da homologação do termo rescisório.
O aviso prévio indenizado conta-se para efeito da indenização?
Sim. O aviso prévio trabalhado ou indenizado integra o tempo de serviço do empregado para todos os fins. Assim, se o termo final do contrato ocorrer nos 30 dias que antecedem a data-base, é devida a indenização – Súmula 182 do TST.
O pagamento das verbas rescisórias com o salário já corrigido afasta o direito à indenização adicional prevista no art. 9º da Lei 7.238/84?
Não. Dispensado o trabalhador nos 30 dias que antecedem a data-base, ainda que as verbas rescisórias tenham sido pagas com o valor do salário já corrigido, terá direito o trabalhador à indenização (Súmula 314, do TST). A súmula visa impedir a “escolha” pelo empregador da forma que lhe for menos onerosa, determinando-se o pagamento de acordo com o previsto em lei, sem possibilidade de compensação caso paga a verba indevidamente.
Lucia Ladislava Witczak
Advogada do Flávio Obino Fº Advogados Associados
Revista Posto Avançado
