O peso do contrato das distribuidoras

Especialista em mercado de combustíveis fala sobre o peso dos contratos atuais entre distribuidoras e postos de serviços.

Os contratos entre distribuidoras de combustíveis e postos de serviços em vigor no Brasil têm quase 60 anos. Eles seguem o mesmo modelo da década de 60 quando a indústria brasileira estava se consolidando e as grandes distribuidoras trouxeram para cá o modelo de contrato de bandeira adotado nos Estados Unidos. Deirdre de Aquino Neiva, advogada especialista em Mercado de Combustíveis, em entrevista a Postos & Serviços, fala sobre a relação desigual entre o atacado e o varejo do mercado de combustíveis e a necessidade de revisão e fiscalização dos contratos pelos órgãos de controle competentes. Segundo ela, os termos utilizados pelas companhias contribuem para distorções no preço e no mercado e em infração à ordem econômica e à livre concorrência.

São muitos os instrumentos contratuais de adesão que, em resumo, oferecem como vantagem a ostentação da imagem da distribuidora, mas elencam como obrigações uma lista sem fim a ser cumprida pelo posto. São exemplos os contratos de promessa de compra e venda de combustíveis, contrato de comodato de equipamentos, contrato de uso de marca e imagem, contrato de aluguel, contrato de comodato de imóvel e contrato de franquia.

“O problema é que se criou um direito potestativo (sem contestação) de apenas uma as partes, no caso, a distribuidora, que impõe seus preços aos revendedores, sem qualquer transparência. Os contratos de bandeira são de adesão e não preveem nenhum tipo de justificativa para o preço praticado com o revendedor, obrigado a comprar com exclusividade da distribuidora e, ainda, a adquirir quantidades mínimas, independentemente da demanda do mercado”, diz Deirdre.

“As distribuidoras têm a prerrogativa de decidir quem fica e quem sai do mercado, sem se submeterem a nenhuma fiscalização”

A advogada defende a revisão dos contratos já que a ostentação da imagem de uma determinada distribuidora como garantia de incremento das vendas não é mais uma realidade e o preço é fator determinante para a performance de galonagem mensal de postos.

Em um artigo publicado na revista Consultor Jurídico, Deirdre defende que o contrato de bandeira precisa ser revisado e fiscalizado.

Preços diferentes entre vizinhos

“O que se percebe é que a distribuidora impõe, unilateralmente, o preço que praticará com o revendedor, que assumiu a obrigação da exclusividade. Além disso, nota-se que as distribuidoras têm praticado, sem razão de logística ou qualquer outro motivo relevante, preços diferenciados, por vezes, com postos vizinhos de rua, no mesmo bairro, de acordo com uma discricionariedade (conveniência) pessoal e muito pouco transparente (violação ao artigo 36, parágrafo 3º, inciso X, da Lei 12.529, de 2011)”.

Em seu artigo, Deirdre cita que a diferença chega a até R$ 0,30 por litro de combustível entre postos vizinhos, “algo impensável no mercado revendedor de combustíveis”.

“Sabe-se que essa diferença é mortal no mercado varejista de combustíveis”, diz a advogada, que questiona também a cláusula de exclusividade para compra por parte do varejista quando a companhia “não tem cerimônia alguma de vender mais barato para postos não embandeirados, ou seja, bandeira branca, ou mesmo postos embandeirados concorrentes, sem justificativa plausível e transparente”.

Deirdre ainda cita a ilegalidade de se obrigar o posto a adquirir galonagem mínima mensal, imposta em contrato de adesão.

Confira a íntegra da entrevista feita por Postos &Serviços à especialista em Mercado de Combustíveis:

P&S – A concorrência no mercado varejista de combustíveis está muito acirrada. Parte desta realidade pode ser atribuída à relação desigual que há entre distribuidoras e revendedores?

Deirdre – No Brasil, há concentração no segmento distribuição de combustíveis, pois 80% do mercado estão nas mãos de três distribuidoras. O fato, aliado à ausência de regulamentação do contrato de bandeira, permite que estas distribuidoras decidam quem deve ou não ficar no mercado revendedor. Este fato, sim, é infração à ordem econômica e deve ser investigado, corrigido e, eventualmente, punido pelas autoridades competentes.

P&S – A liberdade de preços dos combustíveis no Brasil trouxe distorções para a revenda? Quais?

Deirdre – A liberdade de preços dos combustíveis, per si, não é responsável por distorções na revenda. O problema é que se criou um direito potestativo (que não permite contestação) de apenas uma das partes, no caso, a distribuidora, de impor seus preços aos revendedores, sem qualquer transparência. Os contratos de bandeira são de adesão e não prevê nenhum tipo de justificativa para o preço praticado com o revendedor, obrigado a comprar com exclusividade da distribuidora e, ainda, a adquirir quantidades mínimas, independentemente da demanda do mercado.

P&S – O contrato de bandeira entre postos e as companhias trazem muitas obrigações para a revenda. Se possível, faça uma análise sobre os pontos que podem ser considerados. abusivos. Deirdre

1) Falta transparência na composição do preço.

2) A distribuidora pratica preços diferenciados entre revendedores da mesma praça, sem motivo plausível.

3) A imposição de aquisição de galonagem mínima é ilegal.

4) A distribuidora não dá garantia da qualidade dos produtos fornecidos, nem do cumprimento de qualquer outra obrigação.

5) A distribuidora entrega os combustíveis em temperatura ambiente, causando prejuízos ao revendedor, em razão da dilatação.

6) A distribuidora exige um pedido de, no mínimo, 5.000 litros para promover a venda ao revendedor.

7) A distribuidora impõe contratação casada, como lojas de conveniência e outros.

8) As distribuidoras impõem um contrato de adesão, com múltiplos instrumentos e nomes jurídicos que não condizem com o objeto principal do contrato, que é o embandeiramento, dificultando a análise mesmo para os operadores do Direito.

9) As distribuidoras não trocam equipamentos, nem atualizam a sua própria imagem, em muitos postos Brasil afora.

10) As distribuidoras colocam como motivo de rescisão justificada o eventual pedido de recuperação judicial, que é um direito do empresário revendedor.

11) Com o nome de “bonificação” a distribuidora cobra juros abusivos, embutidos nos preços de seus produtos exclusivos e na imposição de aquisição de galonagem mínima.

12) A distribuidora infringe a vedação de verticalização, imposta pela ANP, imiscuindo-se (envolvendo-se) na revenda de forma agressiva e predatória.

“Entendo ser necessária a regulação urgente do contrato de bandeira, com a vedação expressa e por lei de todas as práticas que causam deturpações no mercado e no preço, afetando milhares de consumidores”.

P&S – Na edição de dezembro da revista P&S, falamos das práticas ilícitas e desleais que trazem um desafio injusto para a revenda. E entre elas estão as condições diferenciadas oferecidas pelas distribuidoras a postos de mesma bandeira, mesmo que haja fatores coincidentes como quantidade, prazo de pagamento, etc. Empresários reclamam do chamado preço discriminatório. Há como, legalmente, contestar a falta desta transparência de critérios?

Deirdre – Algumas medidas podem ser tomadas, imediatamente, pelos órgãos reguladores, como Agência Nacional do Petróleo, CADE, Banco Central. Outras medidas podem ser tomadas, pontualmente, pelos próprios revendedores, seja no momento de decidir se embandeiram seus postos ou não, seja ao levarem o caso à análise do Poder Judiciário.

Finalmente, entendo ser necessária a regulação urgente do contrato de bandeira, com a vedação expressa e por lei de todas as práticas acima descritas, que causam deturpações no mercado e no preço, afetando milhares de consumidores.

P&S – O contrato comercial prevê o pagamento antecipado de combustível, com prerrogativa unilateral da distribuidora conceder ou não prazo para pagamento. Esta cláusula é questionável? Digo isso porque este é um dos critérios usados pela distribuidora para diferenciar seus clientes e oferecer o produto com preço mais baixo ou mais alto.

Deirdre – As distribuidoras não têm obrigação alguma, sequer de entregar a tempo e hora os combustíveis, conforme pedidos previamente elaborados. Essa cláusula contraria o princípio da boa fé na elaboração e na execução dos contratos. Com efeito, o Direito repugna atitudes contraditórias, de dar prazo para pagamento por certo período de tempo e, simplesmente, retirar o prazo, sem maiores explicações. Trata-se do venire contra factum proprium, em outras palavras, da vedação de atitudes contraditórias na execução do contrato.

Quanto ao argumento de concessão de “desconto” para pagamento antecipado, a assertiva não traduz a realidade de muitos casos.

P&S – Há na legislação da ANP alguma brecha para que a Agência interfira neste modelo unilateral adotado pelo mercado desde que os preços foram liberados? Ou seja, a distribuidora define por quanto venderá o combustível para X, Y ou Z e o revendedor simplesmente acata já que ele tem a obrigação contratual de exclusividade com a marca?

Deirdre – A ANP tem a obrigação de regular e fiscalizar o mercado. Conta, inclusive, com competência legislativa para isso.

P&S – A sra. fala sobre o modelo de contrato estabelecido no Brasil e diz que os vários instrumentos foram trazidos dos Estados Unidos. Por que aqui eles são leoninos? A lei americana permite esse grau de exigências unilaterais? 

Deirdre – Esse modelo foi copiado na década de 60, sem nenhuma atualização até a presente data. Diferentemente, nos Estados Unidos atualmente, por exemplo, postos bandeira branca não têm o estigma de serem mais propensos a adulterar combustíveis, como ocorre como senso comum aqui no Brasil.

A maioria dos estados americanos aboliu a profissão de frentista há várias décadas. Nota-se que houve uma evolução naquele país norte-americano, enquanto, no Brasil, o tema merece o devido tratamento legal. Muito pouca doutrina, em termos jurídicos, existe sobre o tema, por exemplo. Não há sequer previsão do contrato de bandeira na nossa legislação.

P&S – O cumprimento da galo nagem mínima mensal pode ser questionado?

Deirdre – Trata-se de um contrato padrão, imposto em todo o território nacional, em que, de um lado, três empresas que detêm mais de 80% do mercado impõem o preço à outra parte que é obrigada a adquirir exclusivamente seus produtos e em quantidades mínimas. O fato não é isolado e traduz infração à ordem econômica, prevista no seguinte texto legal, art. 36, parágrafo 3º, incisos IX e X, da Lei n. 12.529, de 2011. Cite-se:

IX – impor, no comércio de bens ou serviços, a distribuidores, varejistas e representantes preços de revenda, descontos, condições de pagamento, quantidades mínimas ou máximas, margem de lucro ou quaisquer outras condições de comercialização relativos a negócios destes com terceiros;

“Os contratos de bandeira são de adesão e não preveem nenhum tipo de justificativa para o preço praticado com o revendedor, obrigado a comprar com exclusividade da distribuidora e, ainda, a adquirir quantidades mínimas, independentemente da demanda do mercado”

P&S – Quanto ao contrato da imagem, o que – na sua opinião – deveria ser revisto?

Deirdre – – O contrato de imagem deixa ao cargo dos revendedores a manutenção dos equipamentos, mas não prevê a troca periódica de tanques, bombas, totens e testeiras por parte da distribuidora, quando de sua propriedade.

P&S – A sra. defende que o contrato de bandeira precisa ser revisado e fiscalizado pelos órgãos de controle competentes. Explique melhor sua análise… A intervenção do poder público num contrato entre particulares é possível?

Deirdre – Com efeito, os contratos, em geral, devem ser firmados entre pessoas capazes, devem ter objeto lícito e a forma deve ser prescrita ou não defesa em lei. Apenas a título ilustrativo, em alguns casos, as distribuidoras firmam com seus revendedores contratos de “aluguel”. Proprietárias dos imóveis e dos postos, as distribuidoras não podem atuar no segmento da revenda, porque a ANP veda, expressamente, a verticalização nesse mercado. Ora, esse contrato de “aluguel” obriga o locatário a ostentar a imagem da distribuidora, a comprar dela exclusivamente, impõe quantidades mínimas de compras, entre outras obrigações. Que contrato de “aluguel” obriga o locatário a tudo isso?

Uma vez locado o imóvel, desde que a atividade empresarial seja lícita, normalmente, os locatários têm ampla liberdade de empreenderem o que quiserem nos imóveis locados. Nota-se que não se trata de contrato de “aluguel comercial”, mas de contrato de bandeira. Essa nomenclatura falsa dá todo um tratamento jurídico inadequado para a relação contratual em apreço, confunde o Poder Judiciário, prejudica o revendedor, causa distorções no mercado. Em outras palavras, afeta todos os consumidores.

Fonte: Revista Resan