A tese aplicada para a restituição do PIS e da COFINS sobre os cigarros, foi aquela fixada pelo STF, in verbis:
“É devida a restituição da diferença das contribuições para o Programa de Integração Social – PIS e para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida”.
Assim ementado: Pis e Cofins – substituição tributária – artigo 150, § 7º, da Constituição Federal – Recolhimento a maior – devolução. É devida a restituição da diferença das contribuições para o programa de integração social – Pis e para o financiamento da seguridade social – Cofins pagas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida.
Com base no Tema 228, já existem inúmeras ações judiciais com pedido de restituição dos valores recolhidos a mais sobre os cigarros que venderam.
Dentro deste cenário, muitos comerciantes buscam mais informações sobre a questão, e qual seriam os valores que foi recolhido a mais do que o devido tendo como base o que ficou decidido no STF.
Para responder esta pergunta, exemplifica-se: Determinado comerciante vende um maço de cigarros por R$ 8,00, e então seria sobre este valor (base de cálculo efetiva) que deveria recolher R$ 0,24 de PIS (3%), e R$ 0,052 de Cofins (0,65%), o mesmo que outra mercadoria com este mesmo valor.
Ocorre que o art. 62 da Lei nº 11.196/05 determina que para efeito tributário, a base de cálculo para os cigarros não é 100% de seu preço de tabela, mas sim de 291,69% para recolhimento da Cofins, e o coeficiente de 3,42 para o PIS. Então por mera ficção, elevou-se a base de cálculo de R$ 8,00 para R$ 23,33% para recolhimento da Cofins e R$ 27,36 para o recolhimento do PIS.
Como deveria ser recolhido 3% de PIS sobre R$ 8,00, por maço de cigarro (R$ 0,24), mas foi recolhido sobre R$ 27,36 (R$ 0,82), então foi recolhido em excesso no PIS o valor de R$ 0,58 por maço de cigarro vendido neste exemplo. O raciocínio para o cálculo da Cofins é o mesmo, mutatis mutandis.
No dia 18/07/2022, o TRF/4, que é o Tribunal Federal que abrange o Estado do Paraná Santa Catarina e Rio Grande do Sul, decidiu contrária aos interesses dos revendedores, entendendo que a legitimidade para buscar esta diferença não é dos revendedores, mas sim do fabricante. Desta decisão cabe recurso.
Entendemos que existe um equívoco nesta decisão, pois, os fabricantes, na condição de substitutos tributários, apenas recolhem por maior facilidade operacional estes tributos. Ou seja, o sistema tributário, por mera facilidade operacional preferiu que as 11 fabricantes de cigarros existentes no Brasil recolhessem esses tributos em nome dos revendedores, na qualidade de substitutos, em vez de ser recolhido por milhares de revendedores substituídos,
Portanto, entendemos que não existe qualquer lógica que se retire este direito do revendedor e repasse para o fabricante, pois, foi o revendedor que sofreu a incidência deste tributo em sua receita. Por outro lado, tanto o valor do Pis como a Cofins recolhidos pelas indústrias apenas transitaram pela contabilidade da fabricante sem gerar qualquer reflexo econômico para esta.
É axiomático, que tanto o PIS como a Cofins, por estarem embutidos na receita do revendedor, geram efeitos econômicos para este. Ademais, existe s.m.j uma incongruênciano v. acórdão, que juridicamente é denominado de extra petita, pois ficou consignado na fundamentação da decisão o seguinte: “Assim, na venda de cigarros, o comerciante varejista, na condição de substituído tributário, não tem legitimidade para postular a restituição do PIS/COFINS recolhido pelo substituto, quando o preço de venda for inferior ao tabelado.” (g e n. nossos)
Compulsando-se os autos, constata-se que o pedido do ilustre causídico foi a correta restituição do PIS e da COFINS recolhidos acima da tabela e não abaixo, pois, não existe qualquer lógica que o revendedor venda o cigarro abaixo da tabela, que é aquele valor que vem estampado no maço de cigarro. Assim, s.m.j entendemos que ocorreu uma interpretação equivocada da questão pelo órgão julgador.
Dentro deste cenário, filiando-me a corrente majoritária, entendo que o revendedor é pessoa legitima para buscar a restituição do PIS e da Cofins recolhido sobre a base de cálculo acima da tabela, e foi o que foi requerido corretamente na ação em comento.
Ademais, se mantida a decisão aqui comentada, então será transferido um direito justo do revendedor ao fabricante, sem que estes tributos tenham gerado qualquer reflexo nas receitas e no resultado destas fabricantes, pois estes tributos apenas transitaram pela sua contabilidade.
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Resumindo: para melhor compreensão, analogicamente, grosso modo, o fabricante age como se fosse uma imobiliária que cobra o aluguel do locatário, repassa o valor para o locador, sendo que este aluguel repassado ao locador não gera qualquer reflexo nos resultados da imobiliária, assim como estes tributos não geram qualquer reflexo nos resultados da fabricante, mas geram reflexos na receita do revendedor que é quem de fato sofre a exação.
Esperamos que este acórdão aqui mencionado, (Apelação em Remessa necessária 5007424-37.2021.4.04.7206) seja uma decisão isolada do TRF/4, e que seja superada por outras a serem prolatadas por aquela Colenda Corte.
O Escritório FIDELIS & FAUSTINO- ADVOGADOS ASSOCIADOS de Londrina-PR., atua pelo Posto. (A presente matéria é de exclusiva responsabilidade do Advogado Antonio Fidelis-OAB-PR19759)
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Fonte: Portal Brasil Postos
Escrito por :ANTONIO FIDELIS-OAB-PR 19759 e GUILHERME FAUSTINO FIDELIS-OAB-PR 53532 e OAB-SP-360025.
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O Advogado Antonio Fidelis é colunista do Blog do Portal e Academia Brasil Postos.
Sócio proprietário da Fidelis & Faustino Advogados Associados juntamente com seu filho Advogado Guilherme Faustino Fidelis OAB-PR-53532 e OAB-SP- OAB/SP 360.025, e sua esposa Advogada Sonia Regina Faustino – OAB-PR-8410. O seu escritório está localizado em Londrina-Pr., porém, em razão da tecnologia, processos eletrônicos e virtual, atua em todo o Brasil.
Foi Conselheiro da Ordem dos Advogados do Brasil, Professor, Sargento da Reserva do Exército, trabalhou por 15 anos na Shell atendendo postos revendedores e grandes indústrias. Desde o ano 2000 prestar serviços advocatícios para os postos revendedores filiados ao Sindicato dos Postos Revendedores do Paraná- Paranapetro.
O seu Staff é especializado em direito empresarial, direito administrativo: CADE-ANP-PROCON. Ambiental: IBAMA e órgãos do meio ambiente. Contratos: Holdings, Falências, Recuperação Judicial, Revisionais, Renovatórias e toda a área de direito empresarial, especializado em Postos Revendedores de Combustíveis.
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