O advogado João Henrique Ballstaedt Gasparino comenta sobre as decisões obtidas pelo escritório e dá detalhes sobre a Lei Complementar 192/2022, que abriu brecha para o aproveitamento em regime de exceção.

Em decisões judiciais inéditas, revendedores tem obtido o direito de se aproveitar de créditos de PIS COFINS sobre a aquisição de diesel, GLP e querosene de aviação a partir de 11 de março de 2022, em razão de brecha no art. 9º do texto original da Lei Complementar 192/2022.

Em decisões judiciais inéditas, revendedores tem obtido o direito de se aproveitar de créditos de PIS COFINS sobre a aquisição de diesel, GLP e querosene de aviação a partir de 11 de março de 2022, em razão de brecha no art. 9º do texto original da Lei Complementar 192/2022.

O dispositivo, como já mencionamos em oportunidades anteriores, zerou o PIS e a COFINS para os itens referidos com a intenção de reduzir o valor no mercado varejista.

Contudo, o dispositivo também garantiu às pessoas jurídicas da cadeia, ou seja, inclusive aos distribuidores, revendedores e adquirentes finais, a manutenção dos créditos vinculados.

Trata-se de situação de exceção pois, como bem sabemos, estes créditos são vedados nas leis 10.833/2003 e 10.637/2022, mais especificamente no art. 3º, I, “a” e “b” de cada lei.

Acontece que o texto inicial da LC 192/2022, que permitia o crédito até 31 de dezembro de 2022, foi alterado posteriormente, reduzindo consideravelmente esta janela de tempo. 

Com as alterações promovidas pela MPV 1.118/2022 e LC 194/2022, os créditos foram novamente vedados, sendo que o judiciário vem dando decisões favoráveis aos contribuintes para que os créditos se estendam até 90 dias após a nova vedação.

Assim, existem duas linhas a serem seguidas para aproveitamento dos referidos créditos:

1. De 11 de março até 15 de agosto (90 dias a partir da edição da MPV 1.118/2022);
2. De 11 de março a 21 de setembro (90 dias apartir da edição da LC 194/2022).

O advogado João Henrique Ballstaedt Gasparino, sócio do Ballstaedt Gasparino Advogados Associados comenta a diferença entre os prazos que vem sendo requeridos tanto no judiciário quanto administrativamente:

“A interpretação sobre a extinção do crédito varia. Primeiro porque a MPV 1.118/2022, ao adicionar o parágrafo segundo no art. 9º da LC 192/2022 e determinar a aplicação do art. 17 da Lei 11.033/2004 aos revendedores, não necessariamente mantém os créditos. Trata-se, a previsão, de um mero pleonasmo legal, uma vez que, segundo decidido pelo STJ em sede de Recurso Repetitivo no tema 1.093, o art. 17 da lei 11.033/2004 é aplicável a todos os contribuintes. Este artigo permite apenas a manutenção dos créditos não vedados pela legislação (insumos e despesas operacionais, por exemplo). Ou seja, pouco importa que o parágrafo segundo determinou a aplicação do referido art. 17 aos revendedores, este dispositivo sempre se aplicou a estes contribuintes, jamais permitindo o aproveitamento de créditos sobre o custo de aquisição de itens submetidos ao regime monofásico” explica, o advogado que tem obtido diversas decisões favoráveis para revendedores de todo o país, que, na oportunidade, a Corte definiu a extensão do art. 17 da Lei 11.033/2004, reforçando que a norma permite a manutenção de créditos não vedados pela legislação (como o aluguel de imóveis e máquinas) a empresas que comercializam itens submetidos ao regime monofásico de tributação.

Veja-se uma das cinco teses firmadas na ocasião:

“5 – O artigo 17 da Lei 11.033/2004 apenas autoriza que os créditos gerados na aquisição de bens sujeitos à não cumulatividade (incidência plurifásica) não sejam estornados (sejam mantidos) quando as respectivas vendas forem efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, não autorizando a constituição de créditos sobre o custo de aquisição (artigo 13 do Decreto-Lei 1.598/1977) de bens sujeitos à tributação monofásica.” 

O Voto-Vogal da ilustre Ministra Assusete Magalhães é esclarecedor: 

“Assim, por exemplo, uma varejista de combustíveis não se poderá creditar em relação ao custo de aquisição dos combustíveis que comercializa, posto que sujeitos à incidência monofásica, mas nada a impede de descontar créditos das contribuições a pagar em relação aos custos de aluguel de imóveis e máquinas utilizados na atividade da empresa (art. 3º, IV, da Lei 10.833/2003).” 

Ou seja, tudo indica que o direito ao crédito de fato se estenda apenas até 15 de agosto, ou seja, 90 dias contados a partir da MPV 1.118/2022, cuja produção de efeitos deve aguardar referido prazo nos termos da decisão, pelo plenário do STF, nos autos da ADI 7181.

Por outro lado, embora pareça não ser a interpretação tecnicamente mais adequada, o advogado reconhece que vem sendo aceito também o entendimento segundo o qual o § 2º do art. 9º, inserido na LC 192/2022 pela MPV 1.118/2022, tenha garantido aos revendedores, a partir da aplicação do art. 17 da Lei 11.033/2004, a apropriação dos créditos após a redução das alíquotas a zero.

Este foi, inclusive, o cenário publicado pelo jornal Valor Econômico no dia 19 de maio de 2022: 

Distribuidoras de combustíveis e consumidores finais não terão mais direito a aproveitar créditos de PIS e Cofins sobre diesel, querosene de aviação, gás de cozinha e biodiesel com alíquota zero. A União editou ontem medida provisória para retirar o benefício da Lei Complementar nº 192, de março, que alterou a tributação sobre combustíveis. Com a mudança, os créditos valem apenas para produtores e postos de gasolina. (grifo nosso)

Nestes moldes, eventual extinção do aproveitamento do benefício se daria apenas com a edição da LC 194/2022, que, como visto, alterou substancialmente o § 2º do art. 9º da LC 192/2022. 

Assim, seguindo a lógica de que a extinção do benefício deveria, em tese, respeitar o princípio da anterioridade nonagesimal do artigo 195, §6º da Constituição Federal, as aquisições dos itens previstos no texto original do art. 9º da LC 192/2022, até 21 de outubro de 2022 devem fazer jus à composição de créditos de PIS/COFINS.

Veja-se que é este o entendimento do judiciário em uma das decisões compartilhadas e patrocinadas pelo Dr. João Ballstaedt Gasparino com exclusividade à Brasil Postos:

Se o âmbito de incidência da redação original do art. 9º da Lei Complementar nº 192/2022 já havia sido reduzido pela MP nº 1.118/2022 ao se limitar a possibilidade de aproveitamento dos créditos do PIS e da COFINS aos produtores e revendedores dos produtos especificados no caput, vê-se que a Lei Complementar nº 194, de 23/06/2022 promoveu nova restrição ao impor em relação à aquisição de tais produtos, as vedações estabelecidas na alínea b do inciso I do art. 3º e no inciso II do § 2º do art. 3º da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e na alínea b do inciso I do art. 3º e no inciso II do § 2º do art. 3º da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003.

[…]

Nesse cenário, considerando a similaridade fático-jurídico das alterações legislativas acima especificadas, justifica-se a aplicação do mesmo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no bojo da medida cautelar proferida na ADI 7181/DF para que o regramento trazido pela Lei Complementar nº 194/2022 somente entre em vigor após o prazo de anterioridade nonagesimal.

[…]

Ante o exposto, DEFIRO A MEDIDA LIMINAR para declarar o direito da parte impetrante ao aproveitamento de créditos do PIS e da COFINS, vinculados aos produtos de que tratam os incisos II e III do caput do art. 4º da Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998, o art. 2º da Lei nº 10.560, de 13 de novembro de 2002, os incisos II, III e IV do caput do art. 23 da Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004, e os arts. 3º e 4º da Lei nº 11.116, de 18 de maio de 2005, até 90 (noventa) dias após a publicação da Lei Complementar nº 194/2022.

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Cabe, assim, aos revendedores, buscar o auxílio de profissionais qualificados para que possam aproveitar-se da oportunidade em questão. 

É necessário também, para realização do trabalho, avaliação detida sobre eventual possibilidade de recuperação de montantes ainda na esfera administrativa, tendo em vista que este cenário se demonstra possível frente ao texto original do art. 9º da LC 192/2022 e a decisão do STF para que seja obedecido o prazo de 90 dias para que as alterações trazidas pela MPV 1.118/2022 possam produzir efeitos.

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