No dia a dia das lides forenses, não raro, constata-se situações absurdas, onde o posto de gasolina é condenado a pagar multas milionárias às distribuidoras, em razão da rescisão do contrato e se cadastrado na ANP como bandeira independente (bandeira branca).

Quando isso acontece, em regra as distribuidoras que deixaram de ter esses postos cativos, ajuízam ação para a cobrança da multa estipulada no contrato.

Ao ajuizarem a ação, mesmo sabendo do valor milionário que estipularam no pacto, simplesmente omitem o valor da multa na ação de conhecimento, pelos seguintes motivos: 

1º) Se perderem a ação, então pagarão um valor baixo de honorários de sucumbência para a parte contrária, entre 10% a 20% sobre o valor da ação; 

2º) A ilação que se tira, é que estrategicamente omitem o valor da multa, para alegarem que a penalidade é baixa, entre 2% a 5%, para não revelarem ao juiz da causa, nessa fase do processo, o seu alto valor que ao ser aplicado sobre uma base de cálculo enorme (montante da quantidade não adquirida), em regra, se transformam em multas milionárias.

Em casos como estes é tarefa do advogado perspicaz desmascarar este sofisma, isto porque esta multa poderá na próxima fase do processo (liquidação e cumprimento de sentença), levar o posto a falência.

Importante destacar que no Brasil, considera-se um posto de pequeno porte aquele que vende até 250 mil litros de combustíveis por mês, a maioria dos postos urbanos.A título ilustrativo, tomando-se por base a média de R$ 5,00 por litro (diesel, gasolina e etanol), então o posto do exemplo acima, terá uma receita mensal de R$ 1.250.000,00, porém, a sua margem líquida média em razão da acirrada concorrência não ultrapassa a 1,6% (margem presumida) para aqueles postos que optaram pelo recolhimento dos tributos pelo regime de lucro presumido. (art. 15, § 1º, I da Lei 9.249/1995). No caso ilustrado, o ao se aplicar 1,6% sobre R$ 1.250.000,00 que é a sua receita, resulta em um lucro líquido mensal de R$ 20.000,00.

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Outro ponto importante a destacar, é que a grande maioria dos postos optam pelo regime de lucro real, o que leva a conclusão lógica de que o seu lucro líquido não ultrapassa a 1,6%, isto porque se fosse o contrário, então sempre optaria pelo recolhimento do tributo (I.R e CSLL) pelo lucro real.

Dentro deste cenário, tomemos como exemplo prático o pequeno posto “A”, que tem um contrato de exclusividade por 120 meses, com venda de 250 mil litros de combustíveis por mês, 30 milhões de litros para o período de 120 meses, porém, a previsão de vendas da distribuidora estava equivocada porque o seu potencial era de 180 mil litros por mês, portanto, ao final dos 120 meses só conseguiu cumprir 21,6 milhões de litros, ficando com uma defasagem de 8,4 milhões de litros.

Neste exemplo ilustrativo, o posto “A” está em uma encruzilhada, pois, não pode comprar mais do que o mercado absorveu, e por isso, terá que pagar uma multa milionária, ou aditar ou renovar o contrato, para escapar da multa, mesmo estando pagando mais caro pelo produto cujo preço é fixado no portal da sua distribuidora monopolista contratual.

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Neste caso, como o saldo a cumprir é de 8,4 milhões de litros, e a multa corresponde a 2% sobre R$ 5,00 o litro, então a multa será de  R$ 0,10 (dez centavos) por litro, que multiplicada por 8.400.000 litros, será igual  R$ 840.000,00.

Ao aplicarmos a margem presumida de 1,6%, sobre R$ 5,00 o litro de combustível, então o posto terá um lucro de R$ 0,08 (oito centavos), por litro. Assim, multiplicando-se saldo de 8.400.000 litros que o posto não conseguiu comprar, então o posto teria um lucro de R$ 672.000,00, para vender este saldo em aproximadamente 46 meses.

Então, aplicando-se uma regra de três simples, conclui-se que, em 46 meses o posto teria um lucro de R$ 672.000,00, porém, teria que pagar a multa de R$ 840.000,00 para a distribuidora pela rescisão do contrato, ou seja, teria que trabalhar 57,5 meses, canalizando todo o seu lucro somente para pagar esta multa teratológica.

Nestes casos, mesmo em fase de liquidação de sentença, a jurisprudência vem sinalizando pela relativização da coisa julgada, não sendo tal matéria acobertada pela preclusão em respeito aos princípios da boa-fé, da função social dos contratos, da preservação da empresa e do enriquecimento sem causa, para reduzir a multa por uma questão de Justiça.

Como exemplo, temos o caso extraído do livro escrito abaixo citado, onde o juiz de 1º grau, em fase de liquidação de sentença reduziu em 97% a multa que era de  R$ 26.146.345,10 para R$ 700.000,00, sendo que o a 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do TJ-SP, AI 20257896920208260000/SP em 18.05.2020,  manteve na integra a decisão do juiz monocrático, retratada no livro: (Os conflitos entre postos de gasolina e distribuidoras./Antonio Fidelis, Guilherme Faustino Fidelis./Curitiba: Juruá, 2022, pg. 62)

O controle judicial da cláusula penal abusiva exsurgiu, portanto, como norma de ordem pública, objetivando a concretização do princípio da equidade – mediante a preservação da equivalência material do pacto – e a imposição do paradigma da eticidade aos negócios jurídicos. 

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Em outra demanda pela qual, através do mesmo tipo de contrato de adesão contendo cláusulas padrão, a distribuidora postulava multa de R$ 1.872.977,08, o TJSP reduziu a penalidade para R$ 79.000,00, cujo valor correspondeu a 4,22% do valor da multa estipulada no contrato. No caso ilustrado, o posto só tinha adquirido 1,35% do volume contratado. Destaque-se que esta redução se deu na ação de conhecimento.

O Superior Tribunal de Justiça, muito embora não tenha adentrado ao mérito do recurso, transcreveu os fundamentos do Tribunal de Justiça de São Paulo, para manter a multa aplicada no percentual de 10% sobre o faturamento médio mensal do posto, que no caso era de R$ 791.490,00 por aplicação dos arts. 412 e 413, ambos do diploma civil, reduzindo a multa postulada de R$ 1.872.977,08 para R$ 79.000,00. (AREsp 1001105-98.2014.8.26.0100 SP 2018/0289881-6)

Nessa perspectiva, uma vez constatado o caráter manifestamente excessivo da multa, mesmo em fase de liquidação ou cumprimento de sentença, deve o advogado em petição bem fundamentada impugnar o valor excessivo da multa, para que o magistrado, ciente de que está diante de uma norma cogente e de ordem pública, reduza a multa, cognoscível inclusive de ofício, por uma questão de Justiça.

Por fim, lembremos a lição do i. Des. José Renato Nalini, Ex-presidente do TJ-SP, e imortal da Academia Paulista de Letras. “O juiz não apenas conhece da demanda, mas atua no sentido de realizar o justo. Desta forma, não encontra espaço em nossa sociedade um Juiz que meramente aplica a lei formal, já que é responsável pelas consequências de sua decisão e sua consciência o alerta sobre o caminho mais justo socialmente.” (NALINI, José Renato. O juiz e o acesso à justiça. 2. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 83.)

Este artigo foi escrito por Antonio Fidelis sócio do Escritório Fidelis Faustino Advogados Associados em conjunto com Mauro Jose Pierro Junior- Diretor Executivo Pierro Contabilidade – Londrina- Pr., especializados em Postos de Gasolina.

ANTONIO FIDELIS-OAB-PR19759.

? As perguntas poderão ser enviadas diretamente ao colunista pelo e-mail: [email protected]. 

Fonte: Portal Brasil Postos

Escrito por :ANTONIO FIDELIS-OAB-PR 19759 e GUILHERME FAUSTINO FIDELIS-OAB-PR 53532 e OAB-SP-360025.

Saiba mais sobre o Autor

O Advogado Antonio Fidelis é  colunista do Blog do Portal e Academia Brasil Postos. 

Sócio proprietário da Fidelis & Faustino Advogados Associados juntamente com seu filho Advogado Guilherme Faustino Fidelis OAB-PR-53532 e OAB-SP- OAB/SP 360.025, e sua esposa Advogada Sonia Regina Faustino – OAB-PR-8410. O seu escritório está localizado em Londrina-Pr., porém, em razão da tecnologia, processos eletrônicos e virtual, atua em todo o Brasil.  

Foi Conselheiro da Ordem dos Advogados do Brasil, Professor, Sargento da Reserva do Exército, trabalhou por 15 anos na Shell atendendo postos revendedores e grandes indústrias. Desde o ano 2000 prestar serviços advocatícios para os postos revendedores filiados ao Sindicato dos Postos Revendedores do Paraná- Paranapetro. 

O seu Staff é especializado em direito empresarial, direito administrativo: CADE-ANP-PROCON. Ambiental: IBAMA e órgãos do meio ambiente. Contratos: Holdings, Falências, Recuperação Judicial, Revisionais, Renovatórias e toda a área de direito empresarial, especializado em Postos Revendedores de Combustíveis.

Atende em todo o Brasil e faz reuniões virtuais pelo sistema zoom, que pode ser marcada pelo fone: (43) 3341-2550 ou pelo telefone:  (43)99835-7828 ou (43)99118-7388 ou ainda pelo e-mail [email protected] 

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