Em 2017, o STF, no RE 593.849/MG, definiu que o contribuinte tem o direito a restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.
Trata-se de uma excelente vitória dos contribuintes, mas que os Estados agora querem diminui-la, divulgando na mídia que não há crédito de ICMS/ST nessas situações (postos de combustíveis, farmácias, revendas de autopeças e materiais de construção).
Haveria, segundo os Estados, um passivo, um débito fiscal, um valor a complementar, a ser “anistiado”, sobretudo porque a maioria dos contribuintes praticaram preços superiores a pauta fiscal; referência média de preço da presunção do ICMS/ST.
Não é verdade. Posto que, como se sabe, apenas alguns poucos contribuintes conseguiam vender seus produtos por valores acima da pauta fiscal.
E pelos cálculos realizados, ao menos em alguns meses, ao longo dos últimos 4 anos, período em se reconhece o ressarcimento, houve recolhimento indevido de ICMS/ST, o que dá direito ao ressarcimento.
Em análise de caso, identificou-se que os valores alcançaram 3 a 4 milhões em postos de combustíveis médios, que venderam habitualmente combustíveis com preços inferiores a pauta. Com efeito, no fim das contas, os Estados são devedores do que arrecadaram a maior na sistemática do ICMS/ST, impondo-se o dever de ressarcir os contribuintes lesados, tal como determinado na Repercussão Geral no Supremo Tribunal já transitada em julgado.
Todavia, para sustentar a retórica e evitar o alerta dos contribuintes, os Estados instituíram normas dissuasivas, por exemplo, o Paraná no Boletim 023/2020, publicado no dia 10/10/2020, “possibilitou” que o contribuinte aceite novo regime fiscal, denominado ROT (Regime Optativo da Substituição Tributária), no qual o Estado assume o compromisso de não exigir a restituição, desde que o contribuinte renuncie direito ao ressarcimento. Receosos de sofrer fiscalização de ICMS talvez muitos contribuintes aceitem aderir ao ROT e o Paraná conta com isso, afinal deixará de ressarcir milhões de tributos inconstitucionais.
Assim, apesar da derrota sofrida nos Tribunais, os Estados contra-atacam, por meio de normas restritivas ao direito do contribuinte, e somente a correta informação poderá rever essa ilegal postura fiscalizatória. Não obstante o caráter “opcional”, importante dizer que a maioria dos contribuintes, na perspectiva da legislação vigente, não sabem dizer se são credores ou “devedores” do ICMS/ST. Apesar, repise-se, desta última figura, a nosso ver, não ser constitucionalmente possível. Recorda-se que a discussão foi travada em torno do artigo 105, § 7º da Constituição que, textualmente, só se refere ao direito de restituir (nada falando em complementar) e assim, por óbvio, foi a decisão do Supremo.
Após mencionada decisão, com um pouco de atraso o Paraná, editou, inicialmente a Lei nº 19.595 de 12/07/2018 que acrescentou à Lei Orgânica do ICMS-PR o comando de que, caso o fato gerador presumido se realize por valor diverso daquele que serviu de base de cálculo para retenção do imposto devido por substituição tributária, caberá, ao contribuinte substituído, a restituição da diferença na hipótese do fato gerador se realizar por valor inferior ou recolher a diferença, na hipótese de se realizar por valor superior (incisos I e II do § 2º do art. 31 da Lei nº 11.580, de 1996).
Posteriormente a Secretaria da Fazenda Paranaense regulamentou referida regra, introduzindo-a em seu Regulamento do ICMS pelo Decreto 3.886 de 21/01/2020, cujos “procedimentos relativos aos pedidos de ressarcimento, de recuperação e de complementação de imposto retido por substituição tributária – ICMS—ST” foram, por fim, objeto da Norma de Procedimento Fiscal n. 03/2020.
Agora que, nesse meio tempo, foi publicado o Convênio ICMS nº 67/19 autorizando os estados do Amazonas, Pará, Paraíba, Paraná, Pernambuco, Rio Grande do Norte, Rio Grande do Sul e Santa Catarina a instituir o ROT-ST para segmentos varejistas, cujo Convênio previu que, uma vez aderente ao aludido Regime, o contribuinte ficaria dispensado do pagamento do imposto correspondente à complementação do ICMS retido por substituição tributária, mas também ficaria dispensado de complementar o pagamento, nos casos antes referidos.
Interessante ressaltar que supracitado Convênio foi editado pelo CONFAZ, órgão do Poder Executivo, o qual legisla apenas no sentido procedimental. Por certo, não pode nunca inovar ou mesmo dar sentido diverso do que determinado pelo Supremo Tribunal. A exigência de complementar o ICMS/ST carece de legalidade, já que sua criação foi fruto de norma jurídica editada por quem foi condenado a devolver o que cobrou indevidamente.
Deste modo, em nosso ver, é flagrantemente inconstitucional qualquer disposição legal (ou regulamentar) – de todos os Estados, diga-se – que pretendem exigir o citado complemento, sendo recomendada inclusive a judicialização via Mandado de Segurança se a autoridade fiscal prosseguir com atos de cobrança.
O entendimento se assenta em duas premissas basilares. A primeira é de que o STF, quando do julgamento do RE 593.849/MG, somente definiu que o contribuinte tem o direito a restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida. Entretanto, absolutamente em nada determinando que, caso ou recolher a diferença, na hipótese de se realizar por valor superior, teria a empresa que complementar o ICMS, tal como pretendem os mencionados Estados da Federação. E a segunda delas, mas não menos importante, é de que somente a Lei Complementar poderia instituir tal obrigação, posto se tratar de matéria relativa à substituição tributária do ICMS (cf. alínea “b” do inciso XII do parágrafo 2º do artigo 155 da CF/88).
Dito isso – e como consequência inarredável -, entendemos que a opção pelo referido Regime Optativo de Tributação da Substituição Tributária (ROT-ST) só poderia alcançar a hipótese de ressarcimento (mas nunca e de exigir a complementação), de modo que, caso o contribuinte escolha tal Regime, salvo melhor juízo, abriria mão, apenas e tão somente do direito de requerer o ressarcimento ou restituição.
Em relação ao primeiro ponto, o artigo 37 estabelece que, após a incidência monofásica, as demais etapas da cadeia de venda de combustíveis são isentas da contribuição, desde que tenham sido tributadas anteriormente.
O referido artigo dá a entender que os distribuidores e varejistas podem ser responsabilizados pelo pagamento da contribuição, na situação em que os sujeitos passivos definidos pela lei (produtores e importadores de combustíveis – artigo 33) não efetuarem o recolhimento do tributo.
Não obstante, inexiste uma regra de inclusão dos distribuidores e varejistas como sujeitos passivos da relação jurídico-tributária, o que dificulta juridicamente a sua inclusão como responsáveis pelo pagamento da CBS.
Em relação ao segundo ponto, vale destacar em uma impressão inicial que, conquanto o Projeto de Lei da CBS disponha que a incidência monofásica aplica-se às “receitas” (artigo 32), há um vício de inconstitucionalidade na previsão obrigatória da referida sistemática.
Escrito por : Fabriccio Petreli Tarosso – Advogado, especialista, mestre em direito tributário, professor de pós-graduação na ABDConst
Robson Ochiai Padilha – Advogado, especialista, mestre e doutorando em direito tributário, professor de pós-graduação da PUC, ABDConst e em cursos na ESA/OAB.
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