Para juíza é cabível a suspensão da cláusula de exclusividade contida no contrato quando há indícios de abusividade no preço de venda dos combustíveis por parte da distribuidora.
O Tribunal de Justiça (TJ-RN), por meio da Primeira Câmara Cível, rejeitou agravo e manteve decisão liminar em favor de um posto de combustíveis proferida pela juíza da 14ª vara cível da Comarca de Natal, consolidando o entendimento do mesmo Tribunal de que é cabível a suspensão da cláusula de exclusividade contida no contrato quando há indícios de abusividade no preço de venda dos combustíveis por parte da distribuidora.
O objetivo da decisão é viabilizar a continuidade do funcionamento da empresa (posto de combustíveis), de modo a autorizá-la a adquirir combustíveis e produtos de outras distribuidoras, ou, livremente, da própria distribuidora com quem mantém contrato, até que seja julgado definitivamente o mérito da causa, além suspender a exigibilidade de toda e qualquer cobrança de penalidade decorrente de eventual resolução/rescisão antecipada do contrato.
A decisão, publicada em 23/06/2020, foi fundada nos preços abusivos praticados pela distribuidora em relação ao posto de combustíveis com quem mantém contrato, especialmente quando comparados com outros postos na mesma região territorial e vinculados à mesma distribuidora, impossibilitando a livre a concorrência e causando imenso prejuízo financeiro ao referido posto.
“Essa decisão mantém o entendimento da Corte sobre a necessidade de se manter a boa-fé contratual e mantém a jurisprudência contra a abusividade dos preços praticados pelas distribuidoras contra os postos bandeirados”, relatam os advogados Thiago Alves e Fernando Jales.
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Entenda mais : Em tempos difíceis para os postos, com margens cada vez mais apertadas, comprar combustíveis por preços elevados pode inviabilizar completamente o negócio. Mas será que é possível pleitear a quebra de contrato por causa de preços abusivos praticados pela distribuidora?
Regra geral: as distribuidoras têm liberdade para fixar seus preços
A regra geral é que as distribuidoras podem praticar livremente seus preços, sem limitações legais. No entanto, em certas situações especiais a liberdade de formação de preços pode ser limitada a fim de preservar os direitos das partes. Este é o caso dos contratos de exclusividade firmados entre postos e distribuidoras, também conhecidos como contratos de bandeira.
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No contrato de bandeira o posto revendedor assume o compromisso de adquirir, com exclusividade junto à distribuidora, uma quantidade predefinida de combustíveis durante prazo certo, ostentando a marca ou bandeira da referida companhia. Os volumes a serem comercializados e o prazo contratado são certos e definidos, mas os preços de aquisição dos combustíveis são fixados a posteriori e unilateralmente pela distribuidora a cada pedido feito pelo posto revendedor.
Diante das peculiaridades do contrato de bandeira, especialmente por se tratar de contrato de longo prazo e sem prefixação de preços, para que o contrato cumpra seus objetivos e sua função econômica e social é indispensável que a distribuidora forneça produtos a preços competitivos que possibilitem ao posto revender os volumes dentro do prazo contratado. Neste tipo de contrato a boa-fé objetiva e os deveres de lealdade e de cooperação entre as partes assumem especial importância, já que sem a ativa colaboração entre as partes o objeto contratado poderá não ser atingido, como infelizmente vem ocorrendo com muitos postos ultimamente.
Ao fixar seus preços as distribuidoras devem observar certos limites que guardem relação com a racionalidade econômica do negócio e com os objetivos do contrato de bandeira.
As distribuidoras têm liberdade para fixação de seus preços, mas isso não significa que elas possam prejudicar as atividades do revendedor impondo preços abusivos.
Caso a distribuidora abuse é possível a quebra de contrato por causa de preços abusivos.
Mas, a final, o que são preços abusivos?
No contrato de bandeira os preços abusivos podem ocorrer basicamente em duas hipóteses. A primeira é quando a distribuidora pratica preços não competitivos que impedem o posto de cumprir os volumes contratados dentro do prazo do contrato. A segunda hipótese ocorre quando a distribuidora pratica diferenciação de preços sem observar critérios de razoabilidade econômica, o que pode configurar preços discriminatórios e gerar distorções na concorrência.
Vejamos abaixo o que são preços não competitivos e o que são preços discriminatórios.
Preços não competitivos
Quando a distribuidora pratica preços que inviabilizam o revendedor de concorrer com os demais postos que atuam na sua área de influência ela está dando causa ao descumprimento do contrato. Nesse sentido, pouco importa que os demais postos sejam da mesma bandeira ou não, ou mesmo que sejam bandeira branca, porque de qualquer modo eles concorrem diretamente com o posto bandeirado na sua área de influência.
Uma vez que o posto bandeirado somente pode adquirir combustíveis da companhia, é intuitivo que a distribuidora deve assegurar condições comerciais que viabilizem a competitividade do revendedor no mercado varejista em que está localizado.
Caso a distribuidora não tenha condições – ou não queira por algum motivo fornecer a preços que viabilizem a competitividade do posto – deve então desfazer o contrato sem ônus para o revendedor.
Esta é a única solução honrada nesse caso, já que a distribuidora não quer ou não tem capacidade de competir. O que não se pode admitir é que a distribuidora, valendo-se da cláusula de exclusividade, imponha prejuízos ao posto (o forçando a vender abaixo do ponto de equilíbrio) ou inviabilize o cumprimento do volume contratado, sujeitando o revendedor a pesadas multas contratuais.
Nesses casos, havendo prova de que são os preços de aquisição dos combustíveis que inviabilizam as atividades do posto, é possível a quebra de contrato por causa de preços abusivos praticados pela distribuidora, isentando o revendedor da aplicação de multas e outras penalidades contratuais. Esta prova deve ser feita por meio de laudo técnico de economia e contabilidade, que demonstre a relação de causa e efeito entre os preços de aquisição e a inviabilidade de competição com os demais postos localizados no mesmo mercado relevante ou área de influência.
Preços discriminatórios
A imposição de preços discriminatórios é outra hipótese que autoriza a rescisão judicial do contrato por culpa da distribuidora. Preços discriminatórios ocorrem quando a distribuidora faz diferenciação de preços entre postos de sua bandeira, sem que tal diferenciação tenha fundamentos em critérios econômicos comprováveis. Com isso, a companhia acaba beneficiando um revendedor em detrimento de outro e, no limite, até mesmo inviabilizando comercialmente o posto prejudicado pela discriminação.
Também nesse caso é possível pleitear a quebra de contrato por causa de preços abusivos.
A regra geral é que a distribuidora deve observar a isonomia comercial, ou seja, deve fornecer pelo mesmo preço a todos os postos de sua rede localizados no mesmo mercado relevante ou área de influência. Se não fosse assim, a companhia poderia muito bem decidir beneficiar um posto em detrimento do outro, violando os deveres legais de boa-fé e lealdade contratual e distorcendo a dinâmica de concorrência no mercado de revenda.
No entanto, a regra da isonomia de preços pode ser afastada quando houver elementos concretos que justifiquem a diferenciação dos preços.
Há basicamente três elementos que podem justificar a diferenciação de preços em uma mesma data para postos da mesma bandeira em uma mesma região: o volume de aquisição, o prazo de pagamento e a logística de entrega.
Esses elementos estão diretamente relacionados aos custos de fornecimento da companhia e com as economias de escala e eficiências que ela pode obter por meio da diferenciação de preços.
Por exemplo, para um posto que adquire 800 mil litros por mês a companhia pode cobrar valor inferior ao cobrado de um posto que adquire 200 mil litros por mês. Há evidente economia de escala e de custos de transação em razão do maior volume comercializado. Do mesmo modo, se um posto paga à vista e outro paga com prazo de cinco dias, por exemplo, é justo que a companhia cobre um preço inferior para o posto que compra à vista, já que não terá de suportar os custos e riscos de concessão de crédito. Igualmente, se a logística de entrega for diferente (distância maior, por exemplo) é possível que a distribuidora tenha preços diferentes para os seus postos.
No entanto, quando dois ou mais postos se encontram em uma mesma situação, isto é, quando adquirem volumes similares, pagam no mesmo prazo e são abastecidos com mesma logística, não há razoabilidade econômica que justifique a diferenciação de preços.
Nesses casos, a política comercial da distribuidora de diferenciar preços certamente irá prejudicar um posto em detrimento de outros e isto configura evidente quebra dos deveres legais de boa-fé e lealdade contratual, a justificar a rescisão judicial do contrato.
Além da quebra de contrato por culpa da distribuidora, a prática de preços discriminatórios pode até mesmo significar uma tentativa velada da distribuidora manipular preços no mercado de revenda, o que é ilegal tanto em face da Resolução ANP 41/2013 como também do art. 36, § 3º, X da Lei 12.529/2011.
A falta de comprovação da racionalidade econômica que justifique a diferenciação de preços em razão de volumes, prazos de pagamento e logística de entrega é motivo para a rescisão contratual por culpa da distribuidora. Nesses casos, a rescisão deve ocorrer sem a cobrança de multas e penalidades do revendedor, sendo também possível pleitear a indenização das perdas e danos e dos lucros cessantes suportados pelo posto em razão da conduta abusiva da companhia.
Desse modo, seja em razão da imposição de preços não competitivos, seja em função da prática de preços predatórios, desde que tal condição esteja devidamente comprovada, há evidente desequilíbrio econômico-financeiro do contrato, causado por falta de cooperação, boa-fé e lealdade da distribuidora e é possível a quebra de contrato por causa de preços não competitivos e/ou discriminatórios.
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Em materia de logistica, transporte e atendimento para a distribuidora vender 800 mil litros ou 200 mil litros não tem impacto no custo do produto que justifique cobrar de quem vende menos mais por litro.
Essa pratica impede o que paga mais caro concorrer em igualdade de condições e não ira crescer no volume, podendo sim ainda perder vendas em favor do que vende mais que com certeza ira aumentar seu volume.
Portanto vejo como uma grande injustiça comercial diferenciar preço em função do volume de compras de combustisveis.