ICMS ST – Possibilidade de Recuperação? Leia com atenção

Texto escrito pela Sra. Mara Lúcia, da empresa Revenda Contábil –

Prezados Revendedores;

Tenho sido questionada por diversos revendedores quanto à possibilidade de recuperação dos valores do ICMS ST sobre os produtos comercializados no Posto. Diante de tantos questionamentos, conversamos com diversos advogados tributaristas para que pudéssemos sentir a capacidade dos mesmos em pleitear estes valores. Todos sabem que o nosso papel é Contábil, mas respeitamos e honramos os bons profissionais no mercado.

Resolvemos entrevistar um Advogado que conhece o setor bem como fez parte dele por muitos anos. O mesmo concordou em responder algumas de nossas dúvidas, que acredito serem as mesmas de vocês.

Leiam com atenção as respostas, e se perceberem que vale a pena avaliar as condições de pleito dos valores entrem em contato, iremos auxiliar neste estudo para que possam certificar com transparência se o seu direito pode ser questionado. Indicamos cautela, não vamos esquecer que certezas devem existir em primeiro lugar e que promessas podem nos iludir.

Vamos avaliar as condições, se os números e históricos forem positivos indicamos a vocês o escritório que poderá lhe explicar com melhores detalhes, visto que o nosso papel está limitado apenas aos números e organização e consultoria contábil. Seguem perguntas e respostas:

O que é Substituição Tributária (ST)?

Resposta: É o Direito assegurado aos Governos de cobrar o ICMS – Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços, antes mesmo da venda ser realizada ao Consumidor Final. Para sua implantação é fixada um preço estimado de venda ao consumidor e os grandes produtores e fornecedores são obrigados a cobrar o imposto de forma antecipada e recolher ao Estado. No caso do Combustível a Substituição Tributária obriga a Petrobras e as Distribuidoras a reter e recolher o ICMS.

Qual lei garante ao Posto de Revenda a devolução do ICMS, na hipótese da venda ao consumidor final ser realizada por valor abaixo do Preço Médio Ponderado a Consumidor Final (“valor de pauta”) fixado pelos Estados?

Resposta: A base legal está na Constituição Federal que assegura: “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:”

§ 7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993).

A discussão já está pacificada ou ainda é objeto de outros entendimentos por Juízes ou Desembargadores?

Resposta: Desde 19/10/2016, a discussão está pacificada pelo STF – Supremo Tribunal Federal, que decidiu: “É devida a restituição do ICMS pago a mais no regime de Substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da Operação for inferior a presumida.” A mesma decisão reconheceu o efeito de repercussão geral.

O que é repercussão Geral?

Resposta: É decisão que pacifica determinadas discussões para impedir que o mesmo debate retorne ao STF para julgamento. Ela serve de referência para Juízes e Desembargadores de Tribunais dos Estados decidirem casos idênticos.

Qual embasamento legal o Estado se apega para não devolver o imposto pago acima do preço bomba praticado?

Resposta: O erro que o STF corrigiu na lei mineira constava do artigo 22, § 10, da Lei nº 6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, que determinava não ser devida a devolução do imposto cobrado a maior. A decisão do STF concluiu que a lei estadual é contraria ao que determina uma lei maior, no caso a Constituição Federal.

Qual é o preço pauta estabelecido pelo Estado para o mês de janeiro de 2017?

Resposta: O Preço Médio Ponderado a Consumidor Final – PMPF, (valor de pauta), é:

GASOLINA COMUM – R$ 3,99

GASOLINA ADITIVADA – R$ 5,07

DIESEL S10 – R$ 3,25

DIESEL COMUM – R$ 3,15

ETANOL – R$ 3,02

“Portanto, aquele revendedor que estiver praticando hoje ou no passado, preços de venda inferiores aos fixados na tabela vigente à época, tem direito de pedir a devolução dos valores cobrados acima do devido, dos 60 (sessenta) meses anteriores ao ajuizamento da ação”.

O acórdão do STF ainda não teve seus efeitos futuros e passados modulados, ou seja, não se definiu sobre qual período será devolvido. Acredita-se que irá prevalecer os últimos 60 (sessenta) meses para quem já houver ajuizado a ação. Portanto, aquele revendedor que adia a data de ajuizamento de sua ação, será atingido mês após mês, pela prescrição do seu direito.

Aquele Revendedor que praticou ou pratica preço na bomba superior aos fixados através pela tabela do valor de pauta, corre o risco de ser cobrado pela diferença?

Resposta: Esta possibilidade existe, uma vez que o Estado, pela mesma decisão que reconheceu o direito de crédito ao Revendedor, garantiu ao Estado o direito de cobrar de quem pratica preços superiores aos fixados pela pauta. Não se pode afirmar se Estado irá ou buscar a sua diferença, naquelas praças onde o preço praticado está cima dos valores apontados na pauta da PMPF.

Para saber se o Revendedor tem crédito a ser pleiteado, o que ele deve fazer?

Resposta: Apresentando o SPEED FISCAL gerado pela Contabilidade mensalmente, contendo o relatório de vendas dos últimos 05 anos ou através do Livro de Movimentação de Combustível – LMC, conseguimos levantar a existência ou não do crédito envolvendo as vendas de   Etanol, Gasolina Comum e Aditivada, Diesel Comum e S10.

Há possibilidade de ao invés de crédito com a Fazenda Estadual ocorrer valores devidos ao fisco em razão do preço de venda praticado a época ser maior que a base de cálculo do ICMS ST?

Resposta: Sim, existe esta possibilidade. Portanto, cada revendedor deve ter o zelo de fazer um levantamento e a confrontação entre os valores de Pauta e aqueles efetivamente praticados ao consumidor final. De posse do SPEED FISCAL temos como fazer tal levantamento inicial.

O Revendedor que ingressar em juízo pode sofrer retaliação do fisco, mediante fiscalizações?

Resposta: Não acreditamos nesta hipótese. A partir da implantação da chamada substituição tributária em 1997 e da implantação do SPEED FISCAL a partir de 2012, ficou impossível o revendedor não quitar corretamente o ICMS ao Estado, pois, ele é antecipado pela fonte fornecedora do produto, quando emite a nota fiscal de venda.  Não há nenhuma ligação entre a ação, que irá exigir a restituição do ICMS e eventuais cobranças de Impostos Federais (PIS, COFINS, IMPOSTO DE RENDA, ETC) e Municipais.

Quais os cuidados deverão ser tomados ao propor a ação?

Resposta: Além da escolha de profissionais habilitados e com bom domínio de direito público e tributário, é muito importante a correta manutenção da escrita fiscal e o prévio levantamento da diferença devida. Existem postos que não possuem estes créditos, por isso é fundamental o prévio levantamento, através dos documentos contábeis e fiscais (SPED, DAPI e LMC).

Qual o papel da Contabilidade frente a todo este processo? O Revendedor deve tomar uma decisão de solicitar credito sem avaliar o nível de assertividade dos seus arquivos fiscais enviados ao Estado?

Resposta: O sistema contábil passou e passa por profundas transformações com o advento da informatização. Atualmente, ter um Contabilista sempre atualizado é uma questão de sobrevivência da empresa.

Quais as chances de êxito?

Resposta: Uma decisão proferida pelo STF, com repercussão geral, irá prevalecer para todos os casos similares já ajuizados e aqueles a serem propostos. Portanto, se o pedido for formulado corretamente, instruído com as provas dos recolhimentos indevidos, a sua improcedência só ocorrerá na hipótese de erro humano.

Reconhecido pela Justiça o direito à devolução, como o Revendedor irá receber seu crédito?

Respostas – Os créditos objeto de condenação do Estado são atualizados pela Taxa SELIC, desde a data do recolhimento indevida até sua efetiva devolução. Após são emitidos títulos denominados precatórios.

Como transformar estes créditos de em dinheiro?

Resposta: A lei prevê e o mercado paralelo do comércio de precatórios praticam hoje as modalidades seguintes:

– O precatório pode ser comercializado livremente, com a formalização em juízo, com descontos em torno de 50% (cinquenta por cento). Os interessados são grandes devedores do Estado, pequenos Bancos, etc.

– O titular de um precatório pode ainda habilitar-se ao leilão anual promovido pela Justiça, através do Juiz da Central de Precatórios do Estado. Neste sistema são agraciados os credores que ofertarem desconto maior. Em dezembro último foram quitados precatórios que ofertaram 30% de deságio;

– A outra modalidade de quitação é esperar a vez de pagamento em fila. Atualmente estão sendo quitados os precatórios emitidos em 2006;

– Encontro de contas com quitação de débitos do Revendedor com o Estado (ICMS anterior à ST, multas aplicadas pelo meio ambiente, PROCON, Consumidor etc.). O revendedor que possuir dívidas para com o Estado poderá fazer encontro de contas, liquidando suas obrigações;

– A modalidade de lançamento na escrita fiscal, como créditos de ICMS, não se aplica ao mercado de revenda, uma vez que o Posto não paga ICMS, em razão da substituição tributária;

– Novas alternativas serão avaliadas no curso da ação, envolvendo as fontes produtoras e/ou fornecedores.

Qual a forma de cobrança dos honorários para o ajuizamento dos pedidos de devolução dos valores recolhidos acima do real preço de venda?

Resposta: O Escritório firma contrato denominado “pro êxito” ajustando que os honorários só serão devidos ao final, na hipótese de êxito. Aceita pagamento em precatórios ou através da forma que melhor adequar ao revendedor. Cobra para acompanhamento da ação uma taxa mensal simbólica, a título de manutenção do processo. As custas prévias devidas ao Estado, são antecipadas pelo Revendedor.

Qual a especialidade Escritório ASAS – Adílio Silva Advogados Associados? 

Resposta: Desde sua criação como pessoa jurídica em 2005, o escritório ASAS está no mercado de Direito Público e Privado, com ênfase na redução da carga tributária.

O sócio fundador do ASAS, Adílio Silva, atuou como advogado da Petrobras Distribuidora S/A, entre junho de 1987 à 31/12/2014, acompanhando e debatendo de perto todas as mudanças impostas pelo segmento de revenda de combustíveis que, como se sabe foram várias. Especificamente no segmento Substituição Tributária, acompanhou todos debates envolvendo sua criação através de lei complementar à Constituição Federal em 1993 e sua implantação pelos Estados em 1997.

Como ninguém assistiu perplexo, a escandalosa tributação, sobre valores imaginários nunca praticados pela Revenda. Presenciou tradicionais revendedores ruírem pela forma irresponsável adotada pelo poder público, só agora parcialmente corrigida pelo STF.

Sendo do interesse encaminhar Relatório que contenham as seguintes informações primarias considerando Janeiro de 2012 ao atual.

a)   Relatório que traga os dados de preço de compra, volume, preço de venda (em Excel);cada produto

b)   Sped Fiscal dos últimos cinco anos enviados ao fisco Estadual;

Um grande abraço.

Fonte: Por Texto escrito pela Sra. Mara Lúcia, da empresa Revenda Contábil.