Os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) reviram o posicionamento da Corte e, pelo menos por enquanto, decidiram que “é devida a restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente, se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.
Na primeira ocasião em que o significado do termo “fato gerador presumido” entrou em debate, decidiu-se por defini-lo como sendo a não realização da venda o evento capaz de garantir a restituição do imposto pago antecipadamente. Agora, o entendimento é de que a venda realizada por um preço menor do que o presumido também gera direito à devolução do imposto sobre a diferença.
O Regime de Substituição Tributária foi introduzido na Constituição Federal em 1993 e caberia aos fiscos estaduais presumirem, antecipando-se ao fato gerador, qual seria o valor de venda do combustível pelo revendedor varejista. O mesmo texto garantia, caso não se realizasse o fato gerador presumido, a imediata e preferencial restituição da quantia paga.
Em 27 de setembro de 2001, foi distribuído Mandado de Segurança Coletivo pelo Sulpetro, com base no referido artigo 150, § 7º, da CF, buscando o direito à compensação do crédito gerado pela diferença quando o preço de venda na bomba era inferior ao da pauta fiscal. Porém, não se obteve sucesso no pleito, pois o Superior Tribunal de Justiça entendeu que o fato gerador presumido não era provisório, mas definitivo, não cabendo restituição nem complementação.
Inconformado, com novo fundamento, desta vez no artigo 165, I e II, do Código Tributário Nacional, o Sulpetro ajuizou outro Mandado de Segurança em favor dos seus associados, que também obteve desfecho desfavorável.
No julgamento agora noticiado, realizado em 19 de outubro de 2016 pelo STF, embora os votos e acórdão ainda não tenham sido publicados, da certidão de julgamento se podem destacar dois trechos importantes: i) a fixação da tese de que: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadoria e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo da operação for inferior à presumida” e, ii) “o Tribunal modulou o efeito do julgamento, a fim de que o precedente que aqui se elabora deve orientar todos os litígios judiciais pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral e os casos futuros oriundos de antecipação do pagamento de fato gerador presumido realizada após a fixação do presente entendimento, tendo em conta o necessário realinhamento das administrações fazendárias dos Estados membros e do sistema judicial como um todo decidido por essa C o r t e .”
A controvérsia fica por conta da modulação dos efeitos da decisão. Na prática, quando o texto diz que a decisão “deve orientar os litígios judiciais pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral”, nos parece estringir aos processos já sobrestados a possibilidade de se retroagir para buscar créditos passados.
Por outro lado, não há dúvida de que o julgado garantiu, a todos os revendedores que praticarem preços inferiores aos constantes das tabelas do Confaz (que publica o preço médio ponderado ao consumidor final por meio de Ato Cotepe), finalmente, direito à repetição do ICMS pago sobre a diferença entre os preços. Nesta parte, no entanto, a certidão de julgamento apenas refere que a modulação foi pensada “tendo em conta o necessário realinhamento das administrações fazendárias dos Estados membros”.
Fonte: Revista Posto de Observação
Por: Advogado Thiago Tobias Bezerra
Leia também: ICMS ST – Possibilidade de Recuperação? Leia com atenção
